Verdieping: Turboliquidatie

Lege boedels…

Een rechtspersoon heeft een begin (oprichting) en een einde (ontbinding). Een ondernemer kan er zelf toe besluiten de onderneming te staken. We noemen dat het vereffenen van de
onderneming. Alle bezittingen worden verkocht en alle schulden worden betaald. Daarna wordt het restvermogen uitgekeerd aan de aandeelhouders en is de onderneming ten einde. Helaas is
er vaak sprake van meer schulden dan bezittingen en dan volgt de vereffening via een faillissement. Als er alleen maar schulden zijn en geen baten leidt dat tot een lege boedel en moet de rechtbank toezicht houden op de afwikkeling van de onderneming door de onbezoldigde curator. Alleen de ondernemer is hier winnaar, want deze ziet de onderneming afgewikkeld worden zonder er zelf inspanning voor te plegen. Een ondernemer kan het eigen faillissement aanvragen via een formulier te downloaden op de website van Rechtspraak.nl.

Turboliquidatie als alternatief

In de achterliggende jaren is er steeds meer oppositie gekomen tegen de lege-boedelproblematiek en wordt door rechters ook steeds meer gewezen op de zorgplicht van de ondernemer om zelf te vereffenen via de turboliquidatie. Door dat na te laten kan de bestuurder zelfs aansprakelijk worden gehouden voor de nodeloze kosten die de curator moet maken voor een afwikkeling.

Ingevolge artikel 2:19 lid 1 onder a BW kan gekomen worden tot ontbinding van een rechtspersoon door een besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders of (voor een Stichting) door het bestuur. “Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.” (lid 4). Als er geen baten zijn volgt er dus geen vereffening na ontbinding (lid 5) en blijft de rechtspersoon dus ook niet tot aan het einde van de vereffening bestaan (lid 6) maar eindigt per direct door het besluit, welk besluit dan door de bestuurder wordt ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel (lid 3). Als later blijkt er toch een mogelijke bate is, wordt de rechtspersoon geacht te zijn blijven voortbestaan en zal een verzoek tot faillietverklaring mogelijk zijn.

De situatie van artikel 2:19 lid 4 wordt ook wel turboliquidatie genoemd. De turboliquidatie heeft aan belangstelling gewonnen na de coronapandemie,  waardoor de wens is opgekomen bij
ondernemers hun onderneming op vrijwillige grondslag te ontbinden. De jurisprudentie geeft er blijk van dat de ondernemer niet de weg van het faillissement mag volgen bij een lege boedel
waarbij de curator de last van de opheffing krijgt zonder betaling te ontvangen.

Wat is een ‘bate’ of ‘actief’?

Een bate of actief is breder dan het zichtbare balansactief. Het gaat ook om alle mogelijke vorderingen die nog bestaan of kunnen bestaan of nog kunnen worden ingeroepen, zoals niet uit de balans blijkende vorderingen. Een schuldeiser kan tegen een turboliquidatie bezwaar maken door aan te tonen dat er sprake is van een actief en aannemelijk te maken dat de schuldeiser uit hoofde daarvan een betaling had mogen tegemoet zien. In de praktijk komen schuldeisers niet snel in bezwaar, tenzij er een grond is voor bestuurdersaansprakelijkheid, in welk geval ook een actie uit onrechtmatige daad kan worden ingezet. De angst bestaat dat ondernemers te snel gebruik maken van de weg van de turboliquidatie en daarbij bewerkstelligen dat de onderneming geen baten meer heeft door bestaande baten af te wikkelen naar eigen goeddunken zonder dat op die ‘vereffening’ toezicht wordt gehouden.

Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie

Door middel van de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie (wetsvoorstel 36 1726) wil de overheid het gebruiken van de turboliquidaties nader reguleren (en misbruik tegen gaan). De
regeling is na consultatie voorgelegd aan de Tweede Kamer voor de vergadering van 14 september 2022. Op 11 oktober 2022 is een laatste verslag vastgesteld. Het is wachten op het verdere verloop en inwerkingtreding. Het doel van de wet is dat er een zorgvuldige procedure komt voor een geregelde turboliquidatie.

Het wetsvoorstel bepaalt dat bij een turboliquidatie de bestuurder binnen 10 dagen na inschrijving van de ontbinding stukken deponeert, te weten:
(a) een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden,
(b) een schriftelijke opgave van redenen voor het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding en. indien van toepassing, het onbetaald laten van schuldeisers,
(c) een slotuitdelingslijst, indien voorafgaande aan de ontbinding van de rechtspersoon schuldeisers zijn voldaan in het kader van de afwikkeling van het vermogen van de rechtspersoon, en
(d) de jaarrekeningen inzake de boekjaren die voorafgaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden, indien daarvoor op grond van het BW een plicht bestaat waar nog niet aan is voldaan, in voorkomend geval inclusief de accountantsverklaring, genoemd in artikel 2:393 lid 5.

Bestuursverbod mogelijk

Het wetsvoorstel heeft het belang van de schuldeisers als collectief voor ogen. Daarbij heeft het voorstel ten doel een malafide afwikkeling te bewerkstelligen waartoe specifieke omstandigheden zijn genoemd die grond kunnen zijn voor een bestuursverbod te weten:
(a) Niet naleven van artikel 2:19a lid 1 (kort gezegd niet voorzien in een bestuur, jaarrekeningen niet openbaar maken, geen aangifte vpb is gedaan ondanks aanmaning daartoe en geen bereikbaarheid van de onderneming),
(b) Doelbewuste benadeling van schuldeisers, en
(c) In de twee voorgaande jaren voor de liquidatie ten minste twee keer bij een situatie als voorzien in artikel 2:19b lid 1 betrokken is geweest en schulden onbetaald zijn gelaten tenzij daarvoor geen persoonlijk ernstig verwijt was te maken.
Hiermee worden zo op het eerste gezicht zware voorwaarden verbonden aan het middel van de turboliquidatie en is de vraag te stellen of daarmee het middel niet van zijn eenvoud en kracht wordt beroofd. Ook is de vraag gerechtvaardigd of met deze regeling niet wordt miskend dat de turboliquidatie alleen toegepast kan worden als een onderneming niet al te complex is. Anders gezegd zal het hebben van veel schulden en het bestaan van meerdere overeenkomsten al snel in de weg staan aan een eenvoudige ontbinding en uitschrijving.

Voorbeelden uit de recente rechtspraktijk

De Rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 10 augustus 2022 een bestuurder aansprakelijk geacht voor de onverhaalbaarheid van een schuld na turboliquidatie door te overwegen dat een
persoonlijk ernstig verwijt tot aansprakelijkheid van de bestuurder aangenomen kan worden als:
(1) De bestuurder ondanks de aanwezigheid van baten een vereffening na ontbinding van de vennootschap achterwege laat, terwijl de bestuurder weet of behoort te weten dat de schuldeiser hierdoor wordt benadeeld;
(2) De bestuurder in het zicht van de ontbinding selectieve betalingen aan groepsmaatschappijen of andere direct betrokkenen bij de vennootschap doet of laat doen of hen anderszins bevoordeeld ten opzichte van derden, terwijl hij weet of behoort te weten dat de schuldeiser hierdoor wordt benadeeld;
(3) De bestuurder bij een ontbinding van de vennootschap bewerkstelligt of toelaat dat een aan een derde toebehorende zaak niet wordt geretourneerd of anderszins weer ter beschikking wordt gesteld aan die derde.

In het vervolg blijkt dat de bestuurder achteraf onvoldoende heeft kunnen laten zien in het zicht van de liquidatie zuiver en juist te hebben gehandeld. Hier zou naleving van de in het wetsvoorstel opgenomen voorwaarden voor een turboliquidatie hebben geholpen.

Verantwoording

Belangrijk is dat als van het middel van de turboliquidatie gebruik wordt gemaakt de bestuurder een zeker mate van verantwoording aflegt. Het starten van een onderneming en het zijn van
bestuurder van een onderneming geeft verantwoordelijkheid, niet alleen als het goed gaat maar ook als het fout gaat. Om die reden is het wetsvoorstel begrijpelijk en geeft het schuldeisers een
beter middel tot controle en zo nodig bezwaar. Zonder de nu in het wetsvoorstel gestelde eisen van transparantie hebben derden immers geen inzage in de achtergronden van de afwikkeling
die buiten het zicht van een vereffenaar of curator en buiten het zicht van derden plaatsvindt in eigen huis en onder verantwoordelijkheid van de eigen bestuurder.

Aansprakelijkheid accountant

Voor de aansprakelijkheid van de accountant wordt verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Gelderland waar een accountant aansprakelijk werd gesteld voor de verwerking van een rekening courant verhouding (die op nul werd gezet). De schuldeiser werd niet gevolgd door de rechter omdat er onvoldoende was gesteld en bewezen dat de accountant bij het opmaken van de boeken heeft gehandeld in overleg met de bestuurder en daarbij beslissingen heeft genomen waarvan niet kan worden gezegd dat die beslissingen foutief onjuist of verboden waren. Moraal is dat de accountant voldoende zelfstandige verantwoordelijkheid moet inbrengen bij het uitvoeren van de wensen van de bestuurder.

Conclusie

De turboliquidatie is een goed middel voor de onderneming die tot stilstand is gekomen, geen complexe verhoudingen meer heeft, gelet op de schuldpositie moet worden afgewikkeld, zonder dat daar onnodige kosten tegenover staan. Dat ontlast de rechterlijke macht en voorkomt een overvloed aan legen boedels. De rechtvaardiging ligt in een redelijke mate van transparantie en toetsbaar voor derden. Dat de regeling wordt ingevoerd voor een periode van vooralsnog 2 jaar geeft de rechtspraktijk de kans te onderzoeken of het middel de beoogde uitwerking heeft.

Dit artikel verscheen eerder (in gewijzigde vorm) op Accountancy Vanmorgen. Daarnaast komt dit onderwerp terug in de Leidraad voor de accountant voor middelgrote en kleine accountantskantoren van Wolters Kluwer, waar Benne van Leeuwen een van de auteurs is.